作者：黄庆坤

面对突如其来的新冠肺炎疫情，人们想为“战疫”出一份力，想捐款物献爱心，但在关键时刻却踌躇不前，不知如何捐，更发现“不是你想捐就能捐”。2020年2月7日，武汉市互联网信息办公室官方微博账号“武汉发布”发布了一则标题为：“对绕开红十字会直接向有关单位捐赠的防护用品，凡涉嫌违法违规的行为我们将依法处理”的信息，让捐赠者感到背脊阵阵发凉，更是发出了“难道直接捐赠防护用品给医院也违法？”的困惑。多年来，由于某人道主义社团不怎么人道，一次次在灾难和事件面前成为众矢之的，一轮一轮蚕食着人们的信任和爱心，但因其是官方机构得以长存；韩红，一个长期真金白银做慈善的公众人物，她发起“韩红爱心慈善基金会”真正致力于慈善却遭恶意举报被调查，更让人觉得做慈善并不是献出爱心那么简单的事儿，博爱的心变得有 “拔剑四顾心茫然”之感。

大中华古国，慈善思想渊远流长，积厚流光。老子曰：“上善若水，水利万物而不争”；孟子曰：“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”；“乡田同井，出入相友，守望相助，疾病相扶持”；孔子曰：“老者安之，朋友信之，少者怀之”；这些古语人们都耳熟能详。“慈”本义为仁爱也，“善”是指人与人之间的友爱和互助。慈善是人们自愿奉献爱心，是人们自愿从事扶弱济贫的援助的行为。慈善活动的对象、范围、标准和项目，此乃私人之事，应由施善者确定；公共权力介入过多、干预过度，则可能有违行善者的初衷。

因写一篇有关捐赠税收优惠政策的推文，笔者查阅了大量有关慈善捐赠方面的法律法规，发现，吾国慈善方面的法律法规纷繁芜杂；有感，上国捐赠不易，慈善不兴。一时兴起，梳理一番，分享与大家。祈祷爱心能如时绽放，善心能结出善果。爱心存，善举出，“天下可运于掌”，比之当下，祭出“信用记录”大棒，诚信依然不倡，悲乎？

一、慈善捐赠相关概念解释

（一）捐赠与赠与

捐赠是指捐赠人自愿无偿将其财产转让与他人的行为，是一种特殊的赠与。捐赠涉及财产流转所有权变更，财产流动就可能涉及税收。我国企业所得税法、个人所得税法、慈善法、公益事业捐赠法、红十字会法等法律都有“捐赠”的概念，我国合同法使用的是“赠与”这一概念，而我国税法体系中因税种的不同，相关制度文本中却使用了“赠送”、“馈赠”、“赠与”的概念，所得税法还有“公益性捐赠支出”的概念，笔者为弄清其中奥妙，就开始扒与“捐赠”相关的公益慈善法律。

（二）慈善、慈善活动、公益与慈善

什么是慈善？我国《慈善法》没有给出定义，该法第三条称“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动： （一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。”可见，《慈善法》回避了“慈善”的定义，巧妙地以“慈善活动”取代，可是，慈善法将“慈善活动”定义为公益活动，此立法，具有鲜明的公有制特色，渗透着强烈的国家意志。在我国慈善不是私事，是公事。慈善活动表现为慈善行为，慈善行为能代表慈善吗？有善举就代表有善心吗？不法商家借做慈善之名牟不义之利的事例，比比皆是。有慈心行善举，谓之慈善；有善举牟不义，非善也！扶贫济弱，助人为乐，本来可以是很私人的事，慈善法非定之为公益，如此这般之后，传统意义的慈善已经残缺不全。更为不堪的是，把慈善和公益放一部法律，公益慈善不分，做慈善就是做公益，做公益也就是做慈善。按这样理解，善男信女们去寺庙烧香拜佛捐赠，他们也是在做公益？在中国语境下，慈善=公益=慈善，难怪送给网红的钱比慈善捐赠的多出十倍百倍。当代国人只追求功利不追求哲理，追求科技而不顾道义同理。

（三）慈善组织

首先，慈善组织应该是以慈善活动为宗旨的非营利性组织，其形式主要为“基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。《慈善法》第八条规定“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”

其次，捐赠人捐赠财产不是必须通过慈善组织进行。《慈善法》第三十五条规定“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”所以，“武汉发布”的“对绕开红十字会直接向有关单位捐赠的防护用品，凡涉嫌违法违规的行为我们将依法处理”是没有依据的。中国红十字会是从事人道主义工作的社会救助团体，不是慈善组织，更不是唯一可以接受捐赠的组织，但由于其半官方性质作风比较霸道。

我国主要的慈善组织图（社会组织就是民间组织，2007年后改称）

据2019年民政部发布的官方公告《2018年社会服务发展统计公报》显示，截至2018年底，全国共有社会组织81.7万个，其中社会团体366234个、各类基金会7034个（其中：公募基金会1925个，非公募基金会5109个）、民办非企业单位444092个。从以上统计指标可见，官方也没有直接的慈善组织的指标，甚至没有民间组织。

二、公益慈善的规范体系   

在我国，与公益慈善相关的现行法律法规如下：《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）、《中华人民共和国公益事业捐赠法》（以下简称《公益事业捐赠法》）、《中华人民共和国红十字会法》（以下简称《红十字会法》、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《志愿服务条例》、《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》（以下简称《社团登记条例》）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《民办非企业登记条例》）等。

其中《慈善法》、《公益事业捐赠法》、《红十字会法》、《志愿服务条例》等四部法律、法规是有关“捐赠”的重要法律法规，是公益慈善法律体系的重头戏。《慈善法》中的慈善财产（慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托）主要来自慈善捐赠、《公益事业捐赠法》是专门就关公益捐赠作出规范的法律、红十字会的财产来源也有捐赠、志愿服务活动的财产也有相当部分是捐赠财产。可见“捐赠”贯穿整个慈善公益法律体系。

三、公益慈善法律法规之间的关系

《慈善法》是慈善领域的综合法、基本法，《慈善法》对慈善活动主体（慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人）参加慈善活动（慈善捐赠、慈善信托、慈善募捐及慈善财产的管理、使用和慈善服务、慈善信息披露等）及相关合法权益、法律责任等作出规范；《公益事业捐赠法》是关于公益事业捐赠的是专门法，规范公益捐赠和受赠行为，列举公益事业的范围，以法律形式保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益；《红十字会法》主要是关于人道主义救助的法律，对中国红十字组织、职责、财产来源及管理等作出规范。慈善行为主要有捐赠财产和提供服务（通俗说出钱或出力）两种行为方式，《志愿服务条例》就是对“提供服务”中的志愿服务进行规范的法规，《志愿服务条例》对志愿服务的当事人（志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象）参加志愿活动作出规范；《合同法》第十一章为“赠与合同”，专章对赠与协议作出规范，《慈善法》有慈善捐赠协议、《公益事业捐赠法》有公益捐赠协议，慈善捐赠或公益捐赠的捐赠协议纠纷以及其他相关协议的纠纷都可以适用《合同法》有关赠与协议的相关规定进行处理；《信托法》第六章为“公益信托”，《慈善法》第五章为“慈善信托”，而《慈善法》的“慈善信托”属于公益信托，因此，慈善信托的设立、财产的管理等，《慈善法》有规定的按《慈善法》规定进行处理，如果《慈善法》没有规定的，则适用《信托法》的有关规定；《慈善法》第八条第二款规定的慈善组织有基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，以捐赠财产为公益或慈善为目的而设立的非营利性组织，都应当按照《基金会管理条例》或《社会登记管理条例》或《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，在民政部门的民间组织管理局登记或备案，否则不得以公益或慈善组织的名义进行活动，更不能享受税收优惠。

公益慈善法律法规之间的具体关系如下。

（一）《慈善法》与《公益事业捐赠法》

正如前述，《慈善法》把慈善活动定义为公益活动，把公益和慈善煮一锅了。在《慈善法》（2016年）颁布之前，我国先有一部《公益事业捐赠法》（1999年颁布），乍看名称以为是一部纯“公益”法。《公益事业捐赠法》第二条规定“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”第十条第二款规定“本法所称公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。”《慈善法》的慈善组织是以慈善活动为宗旨的非营利性组织包括基金会、社会团体、社会服务机构等，《公益事业捐赠法》的“公益性社会团体”也包含有基金会、慈善组织。你中有我，我中有你，怎么区分？百姓看不懂、笔者弄不懂，立法专家肯定懂！

有专家说《慈善法》是综合法、基础法，《公益事业捐赠法》是专门法、单项法，二者并行不悖，在各自的调整范围内适用;二者规定不一致的地方，则适用《慈善法》的规定，因为《慈善法》是新法。也有专家说，《慈善法》作为慈善领域的基本法，慈善法的颁布表明依法治善的开始,尽管原有的《红十字会法》、《公益事业捐赠法》也涉及慈善活动内容,但都不是整体性的,唯有《慈善法》才是有关慈善活动的基础性和综合性的法律。

笔者根据《公益事业捐赠法》第三条列举的公益事业事项和《慈善法》第三条列举的慈善活动，梳理了一个对照表如下： 

比对表

两部法律对公益组织与慈善组织的规定有互为定义的感觉，交叉严重。清晰的概念，是一个行业成熟的标志。从这个角度讲，中国公益慈善事业还非常不成熟。专业人人士都无法厘清，何况民众乎。

（二）《慈善法》与《红十字会法》

按中国《红十字会法》第二条的规定中国红十字会是个半官方机构而非民间组织。该法第一条规定《红十字会法》是保障和规范红十字会依法履行职责而制定的，《红十字会法》实际是红十字会的“组织法”。《慈善法》与《红十字会法》两部法律的性质迥异，互不隶属，红十字会履行的是职责，慈善组织进行的是慈善活动。但同时，红十字会的部分业务活动又属于慈善范畴，《慈善法》作为慈善领域的基本法，对红十字会的慈善活动应当具有法律效力，红十字会在开展慈善活动及与慈善活动有关的活动时，如果《红十字会法》中没有明确规定或者仅作了原则规定，仍然应当适用《慈善法》，如《红十字会法》第十九条规定“红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定。”可见《慈善法》对红十字会还是有约束力的，如接受捐赠、募捐等。

《红十字会法》将中国红十字会虽然定性“是从事人道主义工作的社会救助团体”，实际不是普通的社会团体，按照我国《社会团体登记管理条例》第三条规定“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”中国红十字会实际是由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体，属于事业单位。红会的工作人员“参照公务员”编制，按国家公务员的15级科层行政级别定级。中国红十字会没有主管部门，是国务院直属的副部级单位，由国务院直接领导；从中央到地方，红会各级组织层层与政府体系接驳，地方各省的会长由副省级领导兼任，副会长是正厅级。红十字会财产的主要来源也由政府拨款，中国红十字会行动以政府决议为基准，行政化程度十分高 ，所以，其应对突发事件行动迟缓，官样文章十足。据人民网报道“在这次突发的肺炎疫情公共卫生事件中，湖北及武汉红十字会并未表现出强大的专业应急能力。相反，在很多环节都表现出明显的失误和迟钝。”“针对反映湖北省红十字会在捐赠款物接收分配中的有关问题，湖北省纪委监委迅速开展调查核实工作。经调查，省红十字会有关领导和干部在疫情防控期间接收和分配捐赠款物工作中存在不担当不作为、违反‘三重一大’规定、信息公开错误等失职失责问题，依据《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》《行政机关公务员处分条例》等规定，经湖北省纪委监委研究并报省委批准，决定免去张钦省红十字会党组成员、专职副会长职务，并给予其党内严重警告、政务记大过处分；给予省红十字会党组成员陈波党内严重警告、政务记大过处分；给予省红十字会党组书记、常务副会长高勤党内警告处分。这不是红十字会系统的第一次信任危机。政治学上有个名词叫做 “塔西佗陷阱”。这个概念来源于塔西佗写的著作《塔西佗历史》，在书中评论一位罗马皇帝时说，“一旦皇帝成了人民憎恨的对象，他做的好事和坏事就同样会引起人民对他的厌恶”。在中国进一步引申后，则成为一种社会现象，即当政府部门或者某一组织失去公信力时，无论是说真话还是假话，做好事还是坏事，都被认为是说假话、做坏事。”

红十字会由于管理体制不透明、缺监督，屡屡出现腐败，民众对其投以不信任的目光，导致政府主导的公益慈善业发展止步不前，而民间公益慈善又由于监管过死而萎靡不兴。制度设计的缺陷是导致失败主要的原因，许多公益慈善只能依托红会或与红会合作才能进行募捐，导致红会腐败滋生、应急迟缓。

（三）《慈善法》、《红十字会法》与《志愿服务条例》

《慈善法》作为慈善领域的基础性、综合性法律，有十三个条款涉及志愿者或志愿服务的内容。《红十字会法》第十一条规定红十字会履行职责时可以组织志愿者参与现场救助，《红十字会章程》第四章有关红十字志愿者的内容与《志愿服务条例》的志愿者内容基本一致。

从内容看：《慈善法》第三条规定“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动”，可见，捐赠财产和提供服务是进行慈善活动的两种主要行为方式。《慈善法》第六十一条第一款规定“本法所称慈善服务，是指慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的，向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务。”而自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务正是《志愿服务条例》的主要内容，在《志愿服务条例》第二条有明确规定“本条例适用于在中华人民共和国境内开展的志愿服务以及与志愿服务有关的活动。本条例所称志愿服务，是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。” 

从法律主体看：《慈善法》第一条规定的法律主体中就有“志愿者”，“志愿者”是《慈善法》的法律主体之一。《慈善法》第六十一条第一款规定“慈善组织开展慈善服务，可以自己提供或者招募志愿者提供，也可以委托有服务专长的其他组织提供。” 但对于什么“志愿者”《慈善法》没有给出定义。《志愿服务条例》第六条就有明确的规定，志愿者是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。　

在主体资格方面，《慈善法》第六十三条第一款规定“开展医疗康复、教育培训等慈善服务，需要专门技能的，应当执行国家或者行业组织制定的标准和规程。”《志愿者服务条例》第十六条第二款规定“开展专业志愿服务活动，应当执行国家或者行业组织制定的标准和规程。法律、行政法规对开展志愿服务活动有职业资格要求的，志愿者应当依法取得相应的资格。”

在技术培训方面，《慈善法》第六十三条第二款规定“慈善组织招募志愿者参与慈善服务，需要专门技能的，应当对志愿者开展相关培训。”《志愿者服务条例》第十六条第一款 志愿服务组织安排志愿者参与的志愿服务活动需要专门知识、技能的，应当对志愿者开展相关培训。

在志愿者的权益方面，《慈善法》第六十二条、第九十九条及《志愿服务条例》第二十条、第三十六条都规定，志愿服务组织及志愿服务对象应尊重志愿者的人格尊严，未经志愿者本人同意，不得公开或者泄露其有关信息，不得侵害志愿者的隐私。违反上述规定的，由民政部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改；情节严重的，吊销登记证书并予以公告。

关于在志愿者登记方面，《慈善法》第六十五条规定慈善组织应当对志愿者实名登记，记录志愿者的服务时间、内容、评价等信息。根据志愿者的要求，慈善组织应当无偿、如实出具志愿服务记录证明。《志愿者服务条例》第七条规定志愿者可以将其身份信息、服务技能、服务时间、联系方式等个人基本信息，通过国务院民政部门指定的志愿服务信息系统自行注册，也可以通过志愿服务组织进行注册。

在志愿者的选择方面，《慈善法》第六十六条规定慈善组织安排志愿者参与慈善服务，应当与志愿者的年龄、文化程度、技能和身体状况相适应。《志愿者服务条例》第十五条规定志愿服务组织安排志愿者参与志愿服务活动，应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。

在法律责任方面，法律责任可分为志愿者对第三人的法律责任和志愿者本身受损害的法律责任。《慈善法》第一百零六条第一款规定“慈善服务过程中，因慈善组织或者志愿者过错造成受益人、第三人损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由志愿者故意或者重大过失造成的，慈善组织可以向其追偿。”第二款规定“志愿者在参与慈善服务过程中，因慈善组织过错受到损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由不可抗力造成的，慈善组织应当给予适当补偿。”

几部分公益慈善法律法规之间，相互交叉重合，既有补充也有重叠，理不清道不明，望今后有一部《公益慈善法》把他们都收了吧，或是公益与慈善分开立法，各自有管辖领域。

四、捐赠途径

《慈善法》第三十五条规定“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”捐赠途径有直接捐赠和间接捐赠两种，捐赠人直接将财产捐赠给受益人的为直接捐赠；捐赠人通过受赠人将财产转交给受益人的为间接捐赠（包括定向捐赠）。间接捐赠的受赠人又可以分为“国家机关”和“公益性社会组织”两类：第一类受赠人是“国家机关”。“国家机关”比较容易理解，国人都知道，但应注意的是如果捐赠想得到税收优惠则“国家机关”必须是县级以上的国家机关，乡镇政府一般不能成为公益慈善捐赠的受赠人，如果企业将财产捐赠给镇政府或乡级人民政府或街道办事处，就有可能不能进行税前扣除。第二类是受赠人“公益性社会组织”。根据《公益事业捐赠法》第十、十一条规定公益性社会团体和县级以上人民政府及其部门可以作为受赠人；根据《慈善法》第八条的规定，基金会、社会团体、社会服务机构可以作为受赠人，根据《红十字会法》第二十条的规定红十字会也可以作为受赠人，“中国红十字会”既不也公益社会团体也不是慈善组织，而是人道主义救助组织。由于这三部法律对受赠人的规定不一致，2019年新修改的《个人所得税法实施条例》第五十一条就创造性地采用 “公益性社会组织”这一个概念，这样就把红十字会也囊括进去了。公益性社会组织内涵上要比原来的公益性社会团体要大，公益性社会组织既包括原来属于公益性社会团体，也包括公益性群众团体。

慈善本应该是私人之事，应由施善者确定；公共权力介入过多、干预过度，甚至出现“武汉发布”“对绕开红十字会直接向有关单位捐赠的防护用品，凡涉嫌违法违规的行为我们将依法处理”这种让捐赠者背脊阵阵发凉的警告，让人倍感做慈善不易，实有污染慈善之泉！