随着新型城镇化的发展，建设工程行业的不断发展，施工项目涉及金额越来越大、范围越来越广，风险也越来越大，在建设工程管理的过程中，索赔事件时有发生。在实际的案例中逾期索赔是否视为放弃条款，在法律适用中的效力判定仍有不同的看法，现结合A公司建设工程施工合同纠纷案中的判决就该问题做简要分析。
一、案情简介
2011年12月16日，A公司与某土地开发整理中心（以下简称土整中心）签订《建设工程施工合同》，约定土整中心将本案项目工程发包给A公司负责施工，承包范围为土地平整工程、水利设施工程、田间道路工程、其他工程（具体以图纸设计内容为准）。其中《建设工程施工合同》通用条款第36条约定：“36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据; 36.2 发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔: (1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知书，否则视为承包人放弃对该事件的索赔; (2)发出索赔意向通知书后28 天，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料; (3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据; (4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28 天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可; (5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28 天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与(3)、(4) 规定相同。……”。《建设工程施工合同》签署后，A公司入场施工，工程于2012年8月15日通过验收，2015年10月16日双方结算完成，签署《结算审定签署表》、2015年11月18日政府审计局审计定案，审计结果同双方结算。而在本案项目施工过程中及结算后，土整中心长期拖延支付工程款，且在质保期届满后亦未按期返还履约保证金，遂A公司起诉要求土整中心返还项目尚欠质量保证金及支付逾期支付工程款、质量保证金对应的违约金。
土整中心提出抗辩，认为合同通用条款36.2项对索赔明确规定，土整中心违约，造成A公司不能及时得到合同价款及其他经济损失，A公司应在索赔事件发生后28天内，向土整中心工程师发出索赔意向通知，否则视为A公司放弃对该事件的索赔；发出提出索赔意向通知后28天内，向土整中心工程师提供补偿经济损失的索赔报告及有关资料。本案中，A公司认为土整中心不按时支付工程款，应承担违约责任，需按照合同约定支付违约金，可是A公司没有按《施工合同》第36.2项规定的时间和要求启动索赔程序，应视为A公司放弃对土整中心逾期支付工程款的索赔权。
二、案件裁判要旨
土整中心抗辩施工合同通用条款约定索赔期限为28天内，A公司未按该时间启动索要违约金的程序应视为原告放弃逾期支付工程款的索赔权。法院认为：28天的索赔期限实际上属于实体权利的处分期限，而双方在专用条款中对此并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”的规定，法院对土整中心的该项抗辩不予认可。
三、案情分析探讨
（一）关于索赔权的性质
本案判决认为索赔权不是形成权，而是债权请求权，不应以逾期提出而失权。在上述案例中，焦点在于施工合同通用条款约定索赔期限为28 天内，A公司未按该时间启动索要违约金的程序是否视为A公司放弃逾期支付工程款及逾期付款违约金的索赔权，即逾期索赔失权条款效力如何。法院将28天的索赔期限认定为实体权利的处分期限，对土整中心的抗辩理由不予认可。同时，法院在审理中也充分考虑了合同中关于索赔时效条款的约定是存在于通用条款之中，但双方在专用条款中对此并未明确约定，因此根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第二条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”的规定，对其效力予以否定。
虽法释〔2008〕11号司法解释上述第二条在2020年修订该司法解释时被删除，但原《民法总则》、《民法典》第一百九十七条均规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”，也是坚持相关观点。
法院认为索赔权不是形成权，而是一方在合同履行过程中非因己方原因造成损失有权要求对方赔偿的权利，本质上属于债权请求权，因此逾期未提出索赔并不丧失实体权利，故不支持以“逾期索赔失权”作为抗辩理由。
（二）关于合同专用条款约定
本案判决也相应考虑了逾期索赔失权条款未在合同专用条款约定的问题。本案逾期索赔失权条款是在通用条款中约定的，并没有在专用条款中明确约定。法院倾向认为合同文本通用条款属于格式条款，对于逾期索赔失权的规定是免除发包人责任、加重承包人责任、排除承包人主要权利的行为，属于无效条款，故将逾期索赔失权条款未在合同专用条款中体现也考虑为双方未对此充分协商、达成一致。
四、逾期索赔失权条款在司法实践中不同的认定分析
逾期索赔失权条款的合法性、有效性，目前司法实践中存在不同的理解，有不同的判决。
（一）法院审理时倾向于无效的认定
基于诉讼时效和权利的性质考虑，认为索赔权属于请求权，权利是否失效应当适用民事诉讼时效的规定，施工合同约定的逾期索赔失权条款不具有法律效力，在此种观点下，认为诉讼时效通过规定索赔时限这种形式来表现，即逾期索赔失权条款是双方以合同约定的形式对诉讼时效进行了规定，改变了民事诉讼时效的规定，依据“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”的法律规定，故属于无效条款。
（二）法院审理时倾向于有效的认定
在其它判例中也存在有效认定的情况。例如，基于有效说的观点，认为对于逾期索赔失权条款的约定是双方基于意思自治的情况下作出的行为，具有真实意思的表达，应具有法律效力；施工合同通用条款亦属于合同的有效部分，自然约定有效。更有观点依据《民法典》第140条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，对逾期索赔失权条款进一步理解为属于默示条款。综上，法院在判决中基于尊重当事人自治意思和客观事实的情况下，认可逾期索赔失权条款法律效力也是可能的。在本案中，判决在阐述“预先放弃诉讼时效利益”行为无效的观点时，也指出逾期索赔失权条款并未在专用条款中明确约定，这也体现了法官对逾期索赔失权条款如经双方慎重考虑、协商一致可为有效在一定程度上的支持。即如果双方在专用条款中对逾期索赔失权条款也予以明确，法院也有可能认为双方约定了索赔期限，且就逾期索赔的后果予以约定，应当尊重当事人意思自治，从而认可逾期索赔失权条款的法律效力。
五、结语
在建设工程管理的过程中，索赔事件时有发生。在实务中，一些工程项目涉及工期长，施工单位未能敏锐及时地对项目进行有效跟踪，索赔意识不强，导致没有及时主张索赔，在索赔事件发生后逾期提交索赔资料，在诉讼解决时，由于司法裁判观点不一，部分法院会认定超过索赔期，从而造成权利受损。目前，在施工合同文本使用上，大部分是参照建设部门、工商部门下发的《建设工程施工合同（示范文本）》。1999版、2013版、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》均有承包人应在索赔事件发生后28天内提交索赔意向通知的规定，2013版、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》更是规定“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；”，如项目采用的是相关示范文件作为施工合同的基础，施工单位应高度重视逾期索赔失权条款的约定，应积极、及时主张权利。
因此，承包人应加强法律意识以及项目管理水平，一是要在合同签订认真审查考虑索赔条款，慎重接受；二是做好项目的全流程进行跟踪，落实索赔人员，严格按照索赔程序行使索赔权,正确行使索赔权利；三是注重证据的收集保存，在建设工程施工合同履行过程中尽可能及时收集、整理和分析与索赔相关的资料、书面文件等,为索赔事件提供依据。