一、引言
实务中，借款人向出借人借款时，在其无法提供担保物进行担保的情况下，为能顺利获得借款，有的借款人会通过在签订借款合同时或借款合同偿还期限届满后与出借人签订“以房抵债协议”的方式，给予出借人还款保障。
在司法实践中，有部分案件的判决结果并未支持出借人依据借款合同及“以房抵债协议”而提出的要求房屋过户登记或确认对房屋拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求。在这类案件中，法院对“以房抵债协议”的性质及效力问题是如何认定的，出借人在与借款人签订借款合同及“以房抵债协议”时应当注意什么问题进而避免败诉风险？现笔者结合曾代理过的一个案件，就所涉及的法律问题进行分析，供读者参考。
二、案情简介
在2016年8月，张某与其控股的A公司共同向陈某出具《借条》，显示张某及A公司共同确认欠陈某借款人民币500万元整，同时约定了分期还款计划：3月16日还款10万元、3月30日还款100万元、4月30日前还款100万元、5月30日还款100万元、6月30日前还款100万元、7月30日前还款90万元。
2016年8月16日，由于张某及A公司未按照《借条》约定的时间还款，部分债务履行期届满。经过各方协商一致后，张某及A公司（甲方）共同与陈某（乙方）共同签订了一份《债务抵偿协议书》，该协议约定由A公司以自有的八套房产，抵偿欠乙方陈某的部分欠款人民币250万元。陈某与A公司签署《商品房买卖合同》，以合同约定的房屋总价款抵扣拖欠陈某的上述部分欠款。同日，陈某与A公司签订了八份《商品房买卖合同》，合同约定陈某以一次性付清全部购房款的方式购买了A公司的八套商品房，且视为陈某已经支付完了全部购房款。
2016年8月17日，该八套房屋的《商品房买卖合同》在当地房产管理局进行了合同备案，并出具了合同备案证明，确认该八套房屋已经出售给了陈某。2021年，陈某要求A公司将上述房屋变更登记至其名下，但A公司以各种理由拒不配合。
三、与借款人签订的借款合同以及“以房抵债协议”涉及的法律问题
在代理出借人陈某的上述案件前，笔者对《借条》的法律效力，以及陈某与借款人签订的“以房抵债协议”的性质以及涉及的能否要求房产过户、能否主张优先受偿权等多个问题进行思考，并从法律角度向客户进行了分析。笔者认为，在这类纠纷中，出借人若想自己的民事权利获得法律保护，应需特别关注以下几个问题：
（一）出借人与借款人的法律关系是否被法院认定为合法、真实、有效，是出借人能否依据“以房抵债协议”主张合同权利的前提条件
1.关于出借人与借款人之间的借款法律关系是否合法有效的问题，最高人民法院在2021年1月1日实施的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条列举了六种导致合同无效的情形，主要包括：(1)套取金融机构贷款转贷的; (2)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的; (3)未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;(4)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; (5)违反法律、行政法规强制性规定的; (6)违背公序良俗的。
在现实案例中，出借人比较容易忽略的是“未依法取得放贷人资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。”情形。有部分出借人因自身资金较充裕，在没有其他投资项目的情况下，长期对外放贷并从中获益，根据上述司法解释的规定，在未依法取得放贷资格的情况下，所签订的合同为无效合同，其依据无效合同而提起的部分诉请存在不受法律保护的风险。
2.关于出借人与借款人的借款金额是否真实并获得法院认可的问题，在实务中主要存在以下两种情形：
（1）出借人与借款人存在多笔借款关系，或者借款人与出借人存在“借新还旧”的情况下，双方没有进行明晰的债务梳理
以笔者曾代理过的一个民间借贷案件为例，在该案中，出借人与借款人之间存在三十多笔借款资金往来，并签订了三十多张借条，同时这三十多笔资金中还存在利息冲抵本金，用新借款偿还旧账的情况，而对于每一笔款项的实际用途，出借人并没有及时与借款人进行一一汇总，而仅仅通过借款人向出借人出具借条的方式，确认截止某个时间点，借款人尚欠出借人本金及利息，且大部分借条均表述为：“今借款人收到出借人借款本金及利息共计人民币XXX元”。
很多出借人认为此类借条的表述简单明了，但不知晓这样的处理方式其实存在极大的法律风险。由于出借人与借款人没有对每笔资金的情况进行梳理、汇总，一旦发生纠纷，或许对于最后一张借条上的金额本金及利息是如何计算得来的，就连出借人自己都说不清楚，在借款人对借条金额提出异议、双方各执一词且无其他证据的情况下，很难确保人民法院会完全按照借条上所记载的本金及利息支持出借人的诉讼请求。
（2）出借人通过现金方式借款
在现实中，有的出借人通过现金方式向借款人提供借款，同时双方在借条中也明确了借款方式为现金方式，但这样的方式仍在存在一定的风险。在司法实践中，如借款人对收到现金借款提出异议的，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，出借人仍需承担一定的举证责任。对于金额较大的现金借款，如无法提供银行转账流水等其他证据的，人民法院未必仅凭借条或借款合同就认定借款已实际发生。
（二）关于“以房抵债协议”的性质及效力问题
1.关于“以房抵债协议”的性质
过去在《合同法》中，未作为有名合同加以规定，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第71条规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度的解释》）的有关规定，“以房抵债协议”属于让与担保的一种类型，是一种非典型担保方式。
2.关于“以房抵债协议”的效力
根据最高人民法院颁布的《九民会议纪要》《民法典》及《担保制度的解释》的有关规定，关于“以房抵债协议”的效力，大致分为以下四种情况：
（1）若出借人与借款人在签订借款合同时，约定借款人到期未偿还债务，所涉房产归出借人所有的，因该约定违反了《民法典》及《担保制度的解释》关于禁止流质的效力性规定，合同的该部分约定无效，但合同其他条款仍有效。
（2）若出借人与借款人在签订借款合同时，约定借款人到期未偿还债务，出借人可对房屋进行拍卖、变卖或折价偿还债权的，该约定如不存在欺诈、胁迫等影响合同效力的情形的，应当认定为有效。
（3）在履行期限届满前达成的以房抵债协议的，其性质仍属于让与担保的类型，其效力参照上述两种情况判定，即该以房抵债协议若存在流质或流押等情形的，认定为无效；若不存在流质或流押等情形的，则认定为有效。
（4）若在借款合同到期后，出借人与借款人达成义务抵债协议的，如不存在恶意逃避债务等情形的，则该协议系双方在借款合同到期后，对财产进行的合法处置，应当认定为有效合同。
（三）关于借款人因其他债务导致房产被其他债权人查封或申请法院强制执行的情况下，出借人能否依据“以房抵债协议”排除强制措施的问题
司法实践中，在借款合同到期后，出借人与借款人达成“以房抵债协议”，当出借人要求借款人根据“以房抵债协议”将相关房产变更登记至出借人名下时，发现借款人已因为工程款纠纷等案件被其他债权人查封了借款人名下房产，在此情况下，出借人能否排除其他债权人的执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，而第二十九条则规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
根据上述法律规定可知，“以房抵债协议”中的房产是否为房地产开发企业名下的商品房，其排除执行的条件是不一样的，当债务人或抵押人为房地产开发企业时，出借人要求排除执行的条件更为严格，不仅要求所涉房屋系用于居住目的，而且还须满足所涉房屋应当为唯一住房等条件。
（四）出借人主张优先受偿权应注意的问题
关于出借人可主张优先受偿权的条件，《九民会议纪要》第71条及《担保制度的解释》第六十八条均作出了相同的规定，即要求“当事人已经完成财产权利变动的公示”，那么何为“已经完成财产权利变动的公示”，实务中分为以下几种情形：
1.根据最高人民法院民事审判第二庭出版的《<全国法院民商事审判工作会记纪要>理解与适用》中相关审判指导意见：所谓的按合同约定已完成财产权利变动的公示，对于不动产而言，主要是指合同所涉的房屋已变更登记至出借人名下。在不动产通过权利变动公示方式转让至出借人名下的，出借人请求参照抵押权规定对不动产进行拍卖、变卖、折价优先偿还其债务的，法院予以支持。因此，进行房屋的产权过户登记是一种被广泛认可的财产权利变动的公示方式。
2.办理房屋预告登记，在司法实践中亦被法院认可为完成了产权权利变动公示的方式
原《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”，《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”，根据上述法律条款可知，权利人在预告登记期内，获得房屋的不动产期待权，预告登记后，权利人可以排除其他人处分不动产，从法理上讲，这种期待权已经起到了产权权利变动公示的作用。
关于预告登记情况下能否获得优先受偿权的问题，最高人民法院在2019年12月作出的（2019)最高法民再304号《民事判决书》中认为：“根据本案已查明事实以及当事人的起诉请求及陈述，案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系曾福元与新国公司之间存在借贷合同法律关系，为担保新国公司债务的履行，由新国公司以其开发建造的车位通过办理预购商品房预告登记手续由曾福元作为登记权利人的形式进行担保。曾福元与新国公司之间并无商品房买卖合意，双方的真实意思表示系通过由新国公司将案涉车位办理预告登记至曾福元名下作为新国公司履行债务的担保，当且仅当新国公司不履行到期债务时，曾福元有权就案涉车位处置后所得价款受偿。”由此可见，最高人民法院的相关判例认可房屋预告登记属于产权权利变动公示的方式之一，在此情况下，权利人可以主张优先受偿权。
3.办理房屋买卖合同的网签备案登记的情况下，出借人能否主张优先受偿权
针对该问题，最高人民法院于2021年8月作出的（2021）最高法民申5772号《民事裁定书》认为：“林世杰与强凌公司签订了12份《商品房买卖合同》，虽办理了商品房预售合同登记备案手续，但未办理预告登记，房屋所有权亦未过户登记到林世杰名下。在未完成财产权利变动公示的情况下，再审申请人有关让与担保合同已经成立，其有权就案涉12份《商品房买卖合同》项下商品房的拍卖、变卖、折价款优先受偿的主张，没有相应的法律依据，本院不予支持。”
从最高人民法院的上述判决内容来看，在实务中，一般观点认为房屋买卖合同的网签备案属于行政机关的合同管理措施，合同的网签备案不属于物权变动公示方式。因此，权利人在仅办理了房屋买卖合同网签备案的情况下，不能主张优先受偿权。
四、在借贷关系中与借款人签订“以房抵债协议”的法律风险防控建议：（一）确保借款合同真实有效应对注意的几个问题
1.出借人应当避免高额放贷的情形
2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部多个部门联合下发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，在该文件中提到以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为，且具有个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，以非法经营罪定罪处罚。
因此在目前的法律规定背景下，超过36%的实际年利率实施非法放贷行为不仅无法获得民事法律保护，更有可能会构成刑事犯罪，出借人应当注意避免高额放贷，特别是避免超过36%年利率的高额放贷。
2.对于金额较大的借款，建议尽可能采取转账方式出借
对于金额较大的借款，如通过现金方式出借的，会存在借款人不认可借款实际发生的可能性。至于何为金额较大的借款，司法实践中亦没有统一标准，法官在审理具体案件时，一般根据当事人的收入情况予以确定，为避免相关法律风险，建议尽可能采取银行转账方式出借。如确实采取现金方式出借的，建议尽可能采取录像或第三人见证等方式确定借款事实。
3.当出现多笔借款时，应当注意及时对各笔债务进行汇总，且与转账记录呼应，主要原因是：
第一，如出现多笔借款的情况下，出借人未与借款人通过签订一份借款协议或确认书的方式进行汇总的，一旦今后引发纠纷，人民法院会认为双方当事人之间形成多个借款合同关系，在进行立案时，一般会要求出借人按多个案件立案，加大出借人的立案难度。
第二，在出现多笔借款的情况下，如不及时对各笔借款进行汇总，会导致各方对借款情况说法不一，进而影响法官查明案件事实，并作出正确判决。另外，借款协议或确认书上所记载的金额应与转账记录相呼应，目的是为了表明该金额具有相应的证据，以减轻出借人的举证责任。
（二）签订“以房抵债协议”应当注意以下问题：
1.应注意签订“以房抵债协议”的时间
如前所述，出借人在债务期限届满前与借款人或抵押人签订“以房抵债协议”，如在该合同中约定有流质或流押等内容的，则该合同条款无效。为避免上述风险，可考虑通过缩短借款合同的还款期限，并在还款期限届满后再签订“以房抵债协议”的方式解决。
2.关于“以房抵债协议”中约定“要房”（交付或过户房屋）还是“要钱”（优先受偿）的问题
根据上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，当借款人为房地产企业，而出借人名下有其他住宅的，如在房屋过户前借款人名下房产被查封的，“以房抵债协议”的“要房”约定可能无法实现。因此，如借款人为房地产企业且出借人名下有其他住宅的的，为降低出借人的风险，建议在签订“以房抵债协议”时，约定“要钱”而不是“要房”。
（三）保障优先受偿权应当注意及时办理产权权利变更公示手续
在有条件的情况下，在签订有效的“以房抵债协议”后，出借人应当及时要求借款人将房屋进行过户登记。如过户条件不成熟的，应该及时要求借款人办理房屋预告登记，以确保出借人可主张对房屋进行拍卖并享有优先受偿权。