一、居住权及其设立意义
《民法典》第三百六十六条“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”
居住权有效兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，有利于克服传统二元化房屋供应体系的弊端，是一项住房领域供给侧改革的重要成果，体现了以人民为中心的发展思想，对实现“人民群众住有所居”的目标具有现实意义。民法典对居住权的规定，既为达到赡养、抚养或扶养的目的，又拓展了社会保障属性，亦凸显了房屋价值利用多元化的功能。[1]
二、《民法典》中关于居住权的规定
（一）居住权产生的方式
1.通过合同约定设立
《民法典》第三百六十六条“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”
2.以遗嘱方式（遗嘱继承和遗赠）设立
《民法典》第三百七十一条“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”
（二）居住权的限制
《民法典》第三百六十九条“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”
（三）居住权的特点
《民法典》第三百六十八条“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。……”、第三百七十条“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”
居住权原则上应当是无偿、无期限（至居住权人死亡）的，但当事人可以通过约定对这两个特点进行变更。
（四）居住权设立的时间
1.通过合同约定产生的居住权，居住权自登记时设立
《民法典》第三百六十八条“……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
2.通过遗嘱方式（遗嘱继承和遗赠）产生的居住权，居住权自继承开始时发生效力
因遗嘱方式产生的居住权是否适用《民法典》第368条以办理居住权设立登记作为居住权设立要件呢？
根据《民法典》第230条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”对于继承人取得遗产的时间和方法，我国采取宣示主义模式，因而被继承人死亡后，继承人即取得居住权。以遗嘱设立居住权的，不适用《民法典》第368条“居住权自登记时设立”的规定。为避免权属争议，继承人有必要及时办理居住权登记，此时登记不是居住权设立的要件，但可以起到强化物权公示效力的功能。[2]
三、司法实践对居住权的认定
1.成年子女是否享有父母名下所有房屋的居住权？
在高某1与王某等居住权纠纷案（2021）京03民终12983号案件中，北京市第三中级人民法院认为：设立居住权，当事人应当签订书面合同，就居住权的事宜进行明确约定。居住权的设立方式主要有两种，即签订居住权合同或以遗嘱方式设立，且居住权应自向登记机构登记时设立。父母分别为几处房屋的所有权人，子女并未就上述房屋与父母签订书面的居住权协议。子女作为成年人，要求确认对房屋享有居住权，无权利基础，亦不符合居住权的法律规定。
2.非户主的拆迁被安置人是否享有对回迁安置房的居住权
在王庆珍等与郑全力等居住权纠纷（2021）京02民终11961号案件中，案涉被拆迁房屋户主是王春甫、李巧玲，二人育有王庆安、王庆珍、王庆萍、王庆蕊。郑全力与王庆萍系夫妻关系，育有一子郑仲伟。1999年房屋被拆迁时，原户籍在册人员为王春甫、李巧玲、王庆萍、郑全力、郑仲伟。在户主李巧玲、王春甫相继去世后，郑全力、郑仲伟诉请要求确认其二人对回迁安置房享有居住权。
北京市第二中级人民法院对郑全力、郑仲伟是否享有居住权的主要观点是：（1）郑全力、郑仲伟作为拆迁被安置人，有权在回迁安置房内居住，而案涉房屋系回迁安置房，故郑全力、郑仲伟对案涉房屋享有居住的权利；（2）依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，本案中，郑全力、郑仲伟主张对案涉房屋享有居住权，虽然案涉房屋的取得是基于1999年拆迁，且案涉房屋的入住时间是2008年，但郑全力、郑仲伟主张的居住权是持续存在的，故一审法院引用《中华人民共和国民法典》的相关条款规定，并无不当。
3.离婚协议中对居住权进行约定的效力认定
在金某与郭某甲居住权纠纷（2021）苏06民终4478号案件中，金某与郭某甲于2019年1月23日协议离婚，离婚协议书第二项对共同财产分割进行了约定：女方婚前在固镇县城关镇×城·×苑×栋×单元×室购得一套住房，该房由女方个人支付首付款，离婚后该房归婚生子郭某丙所有，男方不具有该房所有权，只有居住权，婚生子郭某丙年满18周岁时，双方配合办理房屋产权过户手续，该房剩余房贷由男方偿还。
郭某甲诉请要求确认其对该房屋享有居住权，但金某主要认为双方并未签订书面合同，且郭某甲未按约偿还房贷故不享有居住权。
法院认为：双方协议约定，离婚后房屋归婚生子郭某丙所有，婚生子郭某丙、婚生女郭某乙均由郭某甲抚养，故郭某甲作为婚生子女的直接抚养人，对房屋享有居住权能便于其更好地陪伴、照顾孩子，充分尽到抚养之责，这也应该是双方约定房屋居住权的初衷。至于郭某甲停止支付房贷，确实构成了违约，但其并不因此丧失居住权。金某在代偿之后，与郭某甲之间形成债权债务关系，金某有权向郭某甲追偿，但不能因此单方改变协议的约定。法院支持了郭某甲要求确认其对案涉房屋享有居住权的诉请。
四、居住权的应用考虑
居住权多产生于婚姻、家庭领域，居住权除了如前述案例会对离婚房产分割产生影响外，居住权还可能对以下关系产生影响。
其一，遗嘱继承纠纷中设立居住权。例如再婚夫妇未生育子女，当其中一方去世前，将房产的所有权与居住权进行分割，将所有权留给子女并赋予生存配偶居住权。或存在被继承人有多个子女继承人，但其中一个子女因为身体疾病、生活困难等原因需要帮助，则出现子女共同享受房屋所有权，但保障该需要帮扶的子女享受居住权的情形。
其二，婚姻财产约定中设立居住权。夫妻关系中，由于房产登记在一方名下，或房产为一方婚前财产，为了保障夫妻另一方的利益，可以在结婚时设立居住权，以保障未来弱势一方长期居住房屋的权利。
其三，以房养老问题中设立居住权。社会老龄化程度的加剧出现了一批虽然没有定额生活保障，但是坐拥房产的老年人，激活房产这一固定资产可以实现“以房养老”的目的。对于那些有房但无子女或者房产不留给子女的老人而言，可以将自己的住宅卖给第三人（或专业养老机构），但保留居住权，第三人定期支付老人的生活或医疗保险费用，实现以房养老。老人去世居住权取消，第三人则获得房产处置权。[3]但在“以房养老”情形下，应当注意居住权与所有权人须为不同主体，老人可以通过在办理居住权登记前完成所有权变更登记，或同时办理居住权设立登记和所有权变更登记等手段，实现所有权和居住权分离，即所谓预先设立居住权情形。[4]
五、居住权和抵押权的关系
居住权以居住权人“满足生活居住的需要”为主要目的，抵押权以实现债权为主要目的，当抵押权和居住权同时存在时，哪个权利更为优先？
抵押权作为担保物权，居住权作为用益物权，二者实际上均属于他物权。而当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，顺位在先的优先行使。虽然《民法典》并没有专设条款规定不动产登记的顺位，只是在规定抵押权时提及了顺位。如《民法典》第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。 [5]
参照《民法典》第415条之规定，当抵押权和居住权同时存在时，应当依照权利在登记簿上登记的时间先后决定哪个权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。[6]
由于现行法律对居住权人的范围和居住权的期限都没有限制，一旦抵押人设定后顺位居住权，必然影响先顺位抵押权的行使。
在此情形下，若债权人拟对房屋设立抵押权的，如何防范风险呢？
对此，笔者认为，从居住权设立目标和设立方式出发，债权人在对房产设立抵押权之前，可采取如下防范措施：
一是，根据《民法典》第368条“居住权自登记时设立。”交易主体可通过查询不动产登记薄核实该房产是否有在先居住权的存在。债权人应当与抵押人一同前往不动产登记中心，查阅不动产登记簿，核实抵押物是否有居住权设立登记的记录，或是否存在正在申请办理居住权设立登记；
二是，通过网上公开的裁判文书官网等网站，查阅与抵押人有关的裁判文书，查阅是否存在关于确认享有居住权的生效判决，或因居住权产生的其他纠纷案件；
三是，要求抵押人出具近亲属关系证明，核实抵押人近亲属居住情况。并应当实地走访抵押物所在小区，向物业、邻居了解抵押物实际使用情况，核实抵押物是否有人长期居住等。
笔者认为，债权人在对房屋设立抵押权之前，应当通过多方途径，核实居住权设立与否，以期提高债权人抵押权实现的可能性，降低抵押物执行受阻、无法顺利交付的风险。
截至发稿日，经笔者咨询南宁市不动产登记中心以及查询广西南宁市自然资源局网站“不动产登记服务指南”，南宁市目前尚未就有关于居住权登记、注销等事项制定较为明确的办事指引，尚未能办理有关居住权的相关业务。
参考文献：
[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第861页。
[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第899页。
[3] 袁志雄 陈倩琳：《房屋赠与子女，离婚后居无定所怎么办？——法院：设置居住权 保障弱势群体“居有所屋”》，刊登于人民法院报2020年7月10日第03版。
[4] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第874页、第875页。
[5]《中国房地产》2020年11月第31期，第64页。
[6]《中国房地产》2020年11月第31期，第64页。